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Excepcionalidade e Duração Razoável da Prisão Preventiva.

October 12, 2015

A doutrina e a jurisprudência bem apontam que a decretação da prisão preventiva do acusado ou do investigado pelo cometimento de determinado delito deve ser interpretada pelo aplicador do Direito como sendo a ultima ratio dentre as medidas cautelares de natureza pessoa. Em sendo assim, considera-se que a prisão possui um caráter de excepcionalidade.

No sistema jurídico processual brasileiro, conhecemos ordinariamente três espécies de prisão cautelares, quais sejam, a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária.  Há discussão doutrinária acerca do caráter cautelar da prisão em flagrante, no entanto não é pertinente à presente exposição.

Em atenção à ultima ratio dessas prisões cautelares, há de ser preterida em razão da possibilidade de primeiro ser concedida a liberdade provisória, com ou sem fiança. Não sendo possível a concessão desse liberdade provisória, o magistrado deverá verificar se são adequadas e suficientes ao caso concreto as medidas cautelares diversas da prisão, elencadas nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal. Somente após esta verificação, não sendo possível qualquer uma das hipóteses anteriores é que a decretação da prisão preventiva se torna legítima.

Geraldo Prado afirma que essa excepcionalidade da prisão preventiva pode ser verificada em três planos, os quais se traduzem, em apertada síntese, em primeiro plano à verificação de que seja provável que com o eventual decreto condenatório do acusado ou investigado seja-lhe imposta pena privativa de liberdade consistente em prisão.

Outro aspecto consiste na necessidade em verificar se não há no ordenamento jurídico outra medida restritiva de direito adequada e necessária ao caso concreto, que se mostre menos gravosa. Por fim, destaca o autor o terceiro plano dessa excepcionalidade, referente à duração dessa prisão preventiva.

Há a necessidade de verificação de uma proporcionalidade em sentido amplo no momento da aplicação da prisão provisória, ou seja, há de ser demonstrada a sua adequação, necessidade, assim como a proporcionalidade em sentido estrito.

A fim de verificar a adequação da prisão cautelar do acusado ou do investigado, o aplicador do Direito deverá se atentar à análise de ser esta modalidade de medida cautelar idônea para atingir o fim pretendido. Neste sentido, deverá verificar tão somente se esta prisão preventiva é capaz de garantir a ordem pública ou econômica, se é conveniente à instrução criminal, assim como se é adequada para a garantia de futura aplicação da lei penal.

Num segundo passo, deverá o aplicador do Direito verificar se não há, dentre o rol das medidas cautelares diversas da prisão, alguma que se mostre igualmente adequada para atingir o fim pretendido em sua aplicação e, ao mesmo tempo, resulte em um menor gravame ao acusado ou investigado. Nesta passo, conforme aponta Renato Brasileiro de Lima, o magistrado deverá optar por aquela medida cautelar que menos interfira no direito de liberdade do acusado ou investigado, mas que ao mesmo tempo seja idônea na proteção do interesse público.

A prisão preventiva deverá perdurar tão somente enquanto se mostra adequada e necessária à investigação criminal, ao processo penal e à sociedade.  No entanto, não são raros os casos demonstrados pela prática forense em que o acusado é mantido em prisão cautelar por anos, mesmo após cessada a necessidade de sua segregação.

Por fim, há de ser verificada a proporcionalidade em sentido estrito desta prisão provisória. Significa dizer que deve ser observada uma justa medida entre a privação da liberdade da pessoa e o fim pretendido pelo Poder Público.

O aspecto mais relevante que se pode importar da proporcionalidade stricto senso à questão da prisão preventiva consiste na necessária verificação de que o ônus imposto ao acusado, o qual é presumidamente inocente, não se revele mais gravoso do que a eventual sanção imposta com a posterior condenação transitada em julgado.

Em que pese todo o argumento teórico e jurisprudencial formado a respeito da excepcionalidade da prisão provisória, a situação fática do sistema prisional brasileiro tem demonstrado que essas argumentações limitam-se ao plano teórico, não tendo aplicação prática. Isto, pois, conforme estatísticas do Ministério da Justiça, no mês de dezembro de 2012, o sistema prisional brasileiro contava com 482.073 presos, sendo que destes, 184.284 consistiam em presos cautelares, dos quais a maioria consistia em prisão preventiva.

O número de presos provisórios existentes no sistema prisional brasileiro no mês de Dezembro de 2012 correspondia a aproximadamente trinta e oito por cento do total de presos, sendo que neste total encontravam-se englobados os presos condenados que cumprem pena no regime semiaberto, aberto, assim como aqueles que cumprem medida de segurança de internação ou tratamento ambulatorial.

Mais espantoso torna-se a verificação destes números quando se análise o total de presos já possuidores de condenação transitada em julgado e que cumprem a pena em regime fechado, consistente em um total de 204.123 detentos. Tal fato faz com que vivenciemos a situação caótica de nosso sistema carcerário.

Em atenção a este problema demonstrado, a doutrina e a jurisprudência tem debatido a respeito de soluções para a diminuição da superlotação nos presídios brasileiros, tendo em vista que a população carcerária brasileira mostra-se exacerbante, ultrapassando sobremaneira o número de vagas existentes no sistema prisional.

Uma das críticas doutrinárias está na falta de previsão legal a respeito do tempo de duração ou lapso temporal mínimo da revisão da necessidade ou não de ser mantida da prisão cautelar.

Renato Brasileiro de Lima aponta que a doutrina processualista penal tem considerado que a duração da prisão preventiva do acusado ou do investigado deveria perdurar durante o lapso temporal previsto no ordenamento jurídico pátrio para o início e o término do processo.

Neste passo, segundo apontado pelo autor, após o advento das Leis n° 11.689/2008 e 11.719/2008, ao procedimento comum ordinário passou-se a prever o prazo de encerramento entre 95 (noventa e cinco) e 190 (cento e noventa) dias, considerando-se eventuais prorrogações de investigações em inquéritos policiais, entre outros prazos processuais.

Segundo esta corrente doutrinária, a prisão preventiva do acusado não poderia ultrapassar a esse prazo de 190 dias, sob pena de ser considerada como excessiva e merecedora de revogação por se tratar de ilegalidade. O excesso de prazo deveria gerar a automática revogação dessa prisão preventiva.

Já para Guilherme de Souza Nucci, haveria, dentro da sistemática do direito processual penal brasileiro, um princípio constitucional implícito, oriundo de interpretações em torno do art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal de 1988, consistente em uma duração razoável da prisão cautelar.

Para o autor, a prisão cautelar somente seria legitima se fosse observado, no caso concreto, que esta segregação não consista em maior gravame ao acusado ou investigado do que eventual pena decorrente de decisão condenatória transitada em julgado. Do mesmo modo, aponta o autor que esta prisão apenas deve ser mantida enquanto for imprescindível ao processo penal.

Apesar das críticas e interpretações doutrinárias formuladas a respeito de uma duração da prisão provisória, certo é que a Lei 12.404/2011 deixou de prever esse prazo de duração ou, ao menos, um prazo predeterminado para o reexame obrigatório dos fundamentos ensejadores da segregação cautelar do acusado ou investigado. Deixou-se, desse modo, de prever uma análise de reexame de proporcionalidade e imprescindibilidade da prisão.

Mesmo diante da carência legislativa acima destacada, é evidente que há a necessidade de freqüente reexame dos requisitos de proporcionalidade e imprescindibilidade da prisão cautelar por parte do magistrado, atentando-se, inclusive, à real necessidade da medida mais gravosa de prisão do réu, com base na ultima ratio da prisão provisória, sob pena de incorrer em evidente ilegalidade, como ocorre com várias das prisões preventivas decretadas na prática forense.

 

Vinicius Pascueto Amaral – Advogado. OAB/PR 73.782

 

Fontes:

AMARAL, Vinicius Pascueto. A proporcionalidade e a razoabilidade na aplicação das medidas cautelares de natureza pessoal: A superlotação prisional e a monitoração eletrônica dos acusados. 2014. Trabalho de Conclusão de Curso de Graduação em Direito – Universidade Estadual de Londrina, Londrina, 2014.

LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de processo penal. Niterói, RJ : Impetus.

LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas. Rio de Janeiro :  Lumen Juris, 2011.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 10 ed. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

PRADO, Geraldo. Medidas cautelares no processo penal : prisões e suas alternativas : comentários à Lei 12.403, de 04.05.2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

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