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Atipicidade da lavagem de capitais anterior às Leis n. 12.694/2012 e 12.863/2012

October 15, 2015

O Supremo Tribunal Federal  - STF, no julgamento do Recurso em Habeas Corpus – RHC n. 121835/DF, reafirmou o entendimento de que não será considerada típica a conduta de lavagem de capitais, quando tiver como crime anterior o de organização criminosa, ocorrida anteriormente às Leis n. 12.683/2012 e 12.850/2013.

 

Aduziu a Suprema Corte, no julgamento do RHC acima mencionado, que não haveria como caracterizar o delito de lavagem de capitais nesta situação, eis que inexistente no ordenamento jurídico lei penal, formal e material, que definisse, tipicamente, em que consistiria a organização criminosa. Ademais, reafirmou-se o entendimento de que a Convenção de Palermo, pela qual seria possível encontrar definição de organização criminosa, não poderia ser incorporada ao ordenamento jurídico pátrio para fins penais, de tipificação da conduta.

 

Outrossim, destacou-se que ao delito de lavagem de capitais, previsto na Lei n. 9.613/1998, não poderia ter como crime antecedente, para a sua configuração, o antigo delito de quadrilha ou bando (hoje denominado de associação criminosa), previsto no artigo 288 do Código Penal. Isto, pois, a Lei de Lavagens de Capitais, antes do advento da Lei 12.683/2012, traria um rol taxativo de delitos que poderiam ser antecedentes ao crime nela previsto.

 

Passa-se, então, a uma análise detida a respeito dos posicionamentos acerca do tema de lavagem de capitais e organizações criminosas.

 

Atualmente, a definição legislativa de organização criminosa encontra-se insculpida no artigo 1º, §1º da Lei 12.850/2013.

 

Art. 1o  Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

§ 1o  Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

§ 2o  Esta Lei se aplica também:

I - às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

II - às organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em território nacional.

 

No entanto, apesar da atual disciplina normativa a respeito do tema, antes do advento da Lei 12.694/2012, sucedida pela Lei 12.850/2013 quanto à definição de organização criminosa, não havia no ordenamento jurídico pátrio outro diploma legislativo que definisse o que vinha a ser tal organização, restando inaplicável a antiga e já revogada Lei 9.034/95, eis que nesta apenas havia, somente, disposições a respeito de procedimentos de obtenção de provas.

 

Diante da ausência de conceituação legislativa acerca da organização criminosa, parte da doutrina penal brasileiro iniciou entendimento de que seria aplicável o conceito previsto na Convenção de Palermo, ratificada por meio do Decreto n. 5.015/2004.

 

Artigo 2

Terminologia

Para efeitos da presente Convenção, entende-se por:

a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;

(...)

 

Entretanto, outra parte da doutrina criticou o entendimento acima mencionado, tendo em vista que estaria sendo violado o princípio da legalidade, eis que não se trataria de uma lacuna legislativa que poderia ser preenchida com a aplicação de disposição de tratado internacional, mas sim um verdadeiro vazio legislativo que deveria ser preenchido por lei em estrito senso, sob pena de estar possibilitando ao Presidente da República legislar acerca do tema.

 

Esse entendimento, inclusive, veio reafirmado no RHC n. 121.835/DF ora analisado.

 

Já no que diz respeito à Lei de Lavagem de Capitais, n. 9.613, de 3 de março de 1998, em sua redação original, previa um rol de crimes que poderia ser antecedentes ao crime de lavagem de capitais. Entre estes crimes, encontrava-se a previsão da antecedência de organização criminosa. Dispunha a redação revogada:

 

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

(...)

VII - praticado por organização criminosa.

 

Diante da ausência de conceituação legislativa pátria acerca do que seria organização criminosa, o STF em oportunidade passada, no julgamento do Habeas Corpus n. 96.007/SP, já havia firmado o entendimento de ser atípico o crime de lavagem de capitais cometido quanto a infração antecedente seria justamente a organização criminosa, antes do advento da Lei 12.694/2012.

 

Para a demonstração do entendimento dos Ministros do STF na oportunidade do julgamento do Habeas Corpus acima destacado, extrai-se trecho do voto do Min. Marco Aurélio, demonstrando a impossibilidade de se utilizar o conceito de organização criminosa contido na Convenção de Palermo, àquela época.

 

(...) A visão mostra-se discrepante da premissa de não existir crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal – inciso XXXIX do artigo 5º da Carta Federal. Vale dizer que a concepção de crime, segundo o ordenamento jurídico constitucional brasileiro, pressupõe não só encontrar-se a tipologia prevista em norma legal, como também ter-se, em relação a ela, pena a alcançar aquele que o cometa. Conjugam-se os dois períodos do inciso XXXIX em comento para dizer-se que, sem a definição da conduta e a apenação, não há prática criminosa glosada penalmente.

Por isso, a melhor doutrina sustenta que, no Brasil, ainda não compõe a ordem jurídica previsão normativa suficiente a concluir-se pela existência do crime de organização criminosa. Vale frisar que, no rol exaustivo do artigo 1º da Lei nº9.613/98, não consta sequer menção ao de quadrilha, muito menos ao de estelionato, cuja base é a fraude. Em síntese, potencializa-se, a mais não poder, a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado para pretender-se a persecução criminal no tocante à lavagem ou ocultação de bens sem ter-se o crime antecedente passível de vir a ser empolgado para tal fim (...).

 

No julgamento do RHC ora analisado, o STF teve a oportunidade de reafirmar este entendimento, tendo concluído pela atipicidade da conduta de lavagem de capitais, quando verificado que o crime antecedente seria justamente o de organização criminosa, cometido antes do advento da Lei 12.694/2012, haja vista a impossibilidade de utilização por analogia da definição contida na Convenção de Palermo.

 

Transcreve-se abaixo trecho da decisão monocrática do Ministro Celso de Mello, proferida em Medida Cautelar do Recurso Ordinário em Habeas Corpus ora analisado.

 

“Isso significa, pois, que somente lei interna (e não convenção internacional, como a Convenção de Palermo) pode qualificar-se, constitucionalmente, como a única fonte formal direta legitimadora da regulação normativa concernente à tipificação ou à conceituação de organização criminosa.”

 

Ultrapassada a análise do julgado do STF, para fins de explicitação da forma como o tema é tratado atualmente, passa-se à análise de uma rápida evolução legislativa, ocorrida, sobretudo, após o julgamento do HC 96.007/SP anteriormente mencionado.

 

Primeiramente, procedeu-se alteração na Lei de Lavagem de Capitais, com o advento da Lei n. 12.683/2012, tendo sido alterado o seu artigo 1º, passando-se a prever que, ao invés de um rol taxativo de crime antecedente, o crime de lavagem de capitais poderá ocorrer tendo como antecedente qualquer infração penal. Ou seja, a partir da alteração, atualmente é possível que seja configurado o crime de lavagem de capitais a partir do cometimento de qualquer crime antecedente, assim como do cometimento de contravenções penais, por exemplo o jogo do bicho (art. 58 da Lei de Contravenções Penais).

 

Logo após, foi introduzido no ordenamento pátrio a Lei n. 12.694/2012, por meio da qual foi disciplinado um conceito legal acerca do que seria organização criminosa para o nosso sistema jurídico, assim como previu a formação de juízo colegiado para o julgamento dos crimes nela previstos. Desse modo, com o advento de referida lei, passou-se a ser punível, eis que típico, o delito de organização criminosa, tendo, ainda, aplicabilidade a antiga Lei 9.034/95 quanto aos meios de obtenção de prova.

 

Atualmente, a matéria encontra-se disciplinada pela Lei 12.850/2013, tendo revogado parcialmente a lei anterior, para fins de introduzir novo conceito de organização criminosa, já descrito no presente texto. Manteve-se, quanto a Lei 12.694/2012, a disciplina acerca dos órgãos colegiados. Já a Lei 9.034/95 foi revogada totalmente, sendo que os meios de obtenção de provas são disciplinados hoje, sobretudo, por meio da Lei de Organizações Criminosas.

 

Por se tratar de inovação legislativa maléfica, a nova disciplina legal não pode retroagir para fins de alcançar delitos cometidos antes do advento de referidas leis, por respeito ao Princípio da Irretroatividade da Lei Penal Maléfica.

 

Evidentemente, se cometido nos dias atuais o delito de lavagem de capitais, mesmo que o crime antecedente seja anterior à Lei 12.694/2012, haverá a possibilidade de tipificação da conduta, eis que atualmente a lavagem de capitais configura-se pelo cometimento de qualquer infração penal, podendo enquadrar no conceito de quadrilha ou bando / associação criminosa.

 

Outrossim, caso haja o cometimento atual de delito de organização criminosa (Lei 12.850/2013) e, em decorrência das vantagens deste advinda, ocorrer posterior delito de lavagem de capitais (Lei 9.613/1998), restará configurado os dois crimes em questão, o que não gerará bis in idem, haja vista que se trata de tipos penais autônomos.

 

Há, a respeito do tema, outras tenebrosas questões doutrinárias. No entanto, por se tratar de análise do julgamento do RHC 121.835/DF, tais questões não serão esmiuçadas no presente texto.

 

 

 

 

Vinicius Pascueto Amaral – Advogado, OAB/PR 73.782

Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Londrina - UEL;

Pós-graduando em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Estadual de Londrina – UEL.

 

Referências:

Sítio eletrônico do STF – http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=301697

DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. 2ª Ed. 2014. Ed. Jus Podivm.

CHRISTÓFARO, Danilo Fernandes - STF reafirma atipicidade de conduta anterior à lei que definiu organização criminosa - Acessível: https://www.cers.com.br/noticias-e-blogs/noticia/stf-reafirma-atipicidade-de-conduta-anterior-a-lei-que-definiu-organizacao-criminosa

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