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Atipicidade da posse / porte de arma inapta para o disparo - atestada por laudo balístico

November 17, 2015

1. Introdução

 

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.451.397/MG, ocorrido em data de 15/09/2015, publicado no DJe em data de 1/10/2015, firmou o entendimento de que a posse ou porte de arma de fogo em que seja verificada, mediante laudo técnico balístico, a sua ineficácia para a realização de disparos, não restarão configurados os delitos previstos na Lei 10.826/2003, sendo, desse modo, considerada a conduta como atípica.

 

Ementa do referido julgado encontra-se abaixo transcrita.

 

DIREITO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO INEFICAZ.

Demonstrada por laudo pericial a total ineficácia da arma de fogo e das munições apreendidas, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta do agente que detinha a posse do referido artefato e das aludidas munições de uso proibido, sem autorização e em desacordo com a determinação legal/regulamentar. Inicialmente, convém destacar que a Terceira Seção do STJ pacificou entendimento no sentido de que o tipo penal de posse ou porte ilegal de arma de fogo é delito de mera conduta ou de perigo abstrato, sendo irrelevante a demonstração de seu efetivo caráter ofensivo e, assim, desnecessária a realização de laudo pericial para atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo ou da munição apreendida (EREsp 1.005.300-RS, DJe 19/12/2013). Contudo, se tiver sido realizado laudo técnico na arma de fogo e este tiver apontado a total ineficácia do artefato, descartando, por completo, a sua potencialidade lesiva e, ainda, consignado que as munições apreendidas estavam percutidas e deflagradas, a aplicação da jurisprudência supramencionada deve ser afastada. Isso porque, nos termos do que foi proferido no AgRg no HC 149.191-RS (Sexta Turma, DJe 17/5/2010), arma, para ser arma, há de ser eficaz; caso contrário, de arma não se cuida. Em outras palavras, uma arma desmuniciada em conjunto com munição torna-se apta a realizar disparos; entretanto, uma arma ineficaz, danificada, quebrada, em contato com munição, não poderá produzir disparos, não passando, portanto, de um mero pedaço de metal. Registre-se que a particularidade da ineficácia da arma (e das munições) não se confunde, à toda evidência, com o caso de arma sem munição. A par disso, verifica-se que, à luz do Direito Penal do fato e da culpa, iluminado pelo princípio da ofensividade, não há afetação do bem jurídico denominado incolumidade pública que, segundo a doutrina, compreende o complexo de bens e interesses relativos à vida, à integridade corpórea e à saúde de todos e de cada um dos indivíduos que compõem a sociedade. Nessa ordem de ideias, a Quinta Turma do STJ (AgRg no AREsp 397.473-DF, DJe 25/08/2014), ao enfrentar situação fática similar - porte de arma de fogo periciada e totalmente ineficiente - asseverou que o objeto apreendido não se enquadrava no conceito técnico de arma de fogo, razão pela qual considerou descaracterizado o crime de porte ilegal de arma de fogo. De modo semelhante, embora pacífico que a incidência da causa de aumento de pena pelo uso de arma de fogo no delito de roubo dispensa a sua apreensão e perícia, as Turmas de Direito Penal do STJ consolidaram entendimento no sentido de que, caso atestada a ineficácia e inaptidão da arma, torna-se incabível a aplicação da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP. Desse modo, conclui-se que arma de fogo pressupõe artefato destinado e capaz de ferir ou matar, de maneira que deve ser reconhecida a atipicidade da conduta de possuir munições deflagradas e percutidas, bem como arma de fogo inapta a disparar, ante a ausência de potencialidade lesiva, tratando-se de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio. REsp 1.451.397-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15/9/2015, DJe 1º/10/2015.

 

Para tanto, vale analisar o entendimento envolto de referido tema.

 

2. Rápida análise da Lei 10.826/2003

 

A Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003, conhecida popularmente como Estatuto do Desarmamento, disciplina questões sobre a fiscalização de armas de fogo, classificação destas, a concessão de registros para a posse destas, assim como tipifica diversas condutas envolvendo o tema, como a posse e o porte de arma de fogo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

 

a) Definição de arma de fogo

 

A definição do que vem a ser considerado como arma de fogo, para os fins de tipificação das condutas previstas na Lei 10.826/2003, encontra-se prevista no Regulamento para a Fiscalização de Produtos Controlados (R-105), com redação dada pelo Decreto n. 3.665, de 20 de novembro de 2000.

 

Anexo (R-105)

Art. 3o Para os efeitos deste Regulamento e sua adequada aplicação, são adotadas as seguintes definições:

XIII - arma de fogo: arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil;

(...)

XVII - arma de uso permitido: arma cuja utilização é permitida a pessoas físicas em geral, bem como a pessoas jurídicas, de acordo com a legislação normativa do Exército;

XVIII - arma de uso restrito: arma que só pode ser utilizada pelas Forças Armadas, por algumas instituições de segurança, e por pessoas físicas e jurídicas habilitadas, devidamente autorizadas pelo Exército, de acordo com legislação específica

(...)

XXI - arma de fogo obsoleta: arma de fogo que não se presta mais ao uso normal, devido a sua munição e elementos de munição não serem mais fabricados, ou por ser ela própria de fabricação muito antiga ou de modelo muito antigo e fora de uso; pela sua obsolescência, presta-se mais a ser considerada relíquia ou a constituir peça de coleção;

 

Veja-se, desse modo, que arma de fogo, para fins de tipificação das condutas previstas na Lei 10.826/2003, consiste no instrumento que, a partir do acionamento mecânico e de explosão de pólvora, possui a aptidão de deflagrar projéteis. Caso não seja capaz de deflagrar cartucho do modo descrito, será a arma classificada como obsoleta, segundo descrição acima.

 

b) Análise resumida dos tipos penais

 

Os tipos penais previstos na Lei 10.826/2003, definem como crime condutas envolvendo a irregular utilização ou posse de armas de fogo. Em especial, os artigos 12, 14 e 16 de referida Lei, tipificam, respectivamente, as condutas de possuir ou portar arma de fogo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; sendo que os dois primeiros (artigos 12 e 14) prevêem sanções para a posse e porte de armas de fogo de uso permitido, e o artigo 16, por sua vez, sanções para a posse e porte de armas de fogo de uso restrito ou proibido (ou condutas equiparadas, previstas em seu parágrafo único).

 

Considera-se o bem jurídico tutelado por referida Lei como a incolumidade pública, e não a incolumidade física. Desse modo, tem-se firmado o entendimento de que a referida lei trata de crimes de perigo abstrato, pelo qual se configura a conduta típica do agente pelo simples fato de praticar dolosamente alguma das condutas previstas nos tipos penais (para a configuração do artigo 13 da Lei, exige-se a culpa, não se tratando de crime doloso).

 

Sendo crime de perigo abstrato e de mera conduta, dispensa-se, para a sua configuração, a demonstração de efetiva exposição do bem jurídico tutelado, ou de determinada pessoa, à perigo pela posse ou porte (ou qualquer outra das condutas tipificadas) irregular de arma de fogo.

 

Diante da classificação acima mencionada, o Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que, para que seja configurado delito previsto na Lei 10.826/2003, dispensa-se a efetiva realização de laudo pericial para a constatação da aptidão da arma de fogo para a efetivação de disparos (ou da aptidão de acessórios e munições, os quais também caracterizam o crime, mesmo que apreendidos isoladamente).

 

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. EXAME PERICIAL. NULIDADE OU AUSÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. RECURSO REJEITADO.

1. Os crimes de perigo abstrato não implicam, em todos os casos, violação ao princípio da ofensividade, pois, tendo como objeto risco juridicamente reprovável criado sob uma perspectiva ex ante, diferenciam-se dos delitos de perigo concreto e dos delitos de lesão tão-somente quanto ao grau de proteção que conferem ao bem jurídico tutelado.

2. O legislador, ao criminalizar o porte clandestino de armas, preocupou-se, essencialmente, com o risco que a posse ou o porte de armas de fogo, à deriva do controle estatal, representa para bens jurídicos fundamentais, tais como a vida, o patrimônio, a integridade física, entre outros, levando em consideração que o porte, usualmente, constitui ato preparatório (delito de preparação) para diversas condutas mais graves, quase todas dotadas com a relevante contingência de envolver violência contra a pessoa. Assim, antecipando a tutela penal, pune essas condutas antes mesmo que representem qualquer lesão ou perigo concreto.

3. Tratando-se de crime de perigo abstrato, é prescindível a realização de laudo pericial para atestar a potencialidade lesiva da arma apreendida e, por conseguinte, caracterizar o crime de porte ilegal de arma de fogo. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

4. Embargos de divergência rejeitados.

(EREsp 1005300/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 19/12/2013)

(grifos nossos)

 

Há doutrina que entende de modo diverso, como, por exemplo, ensinamentos do professor Fernando Capez, para o qual a ausência de realização de laudo pericial para a constatação da aptidão para o disparo da arma de fogo, levaria à não configuração de delito previsto na Lei 10.826/2003.

 

(...) Sendo assim, a realização de prova pericial é imprescindível para aferir sua potencialidade lesiva. Sem a perícia, não será tecnicamente possível saber se era ou não arma de fogo (...)” (2012, 390).

 

Apesar de parte da doutrina possuir entendimento diverso, prevalece nos nossos Tribunais Superiores o entendimento de que, para a configuração de delito previsto na Lei 10.826/2003, mostra-se prescindível a realização de exame pericial na arma, sendo possível a prova da conduta por intermédio de outros meios de prova.

 

Vale destacar que a apreensão isolada de arma de fogo, mesmo que desmuniciada, ou de acessórios de arma de fogo ou munições, são aptos a configurar os crimes previstos na Lei 10.826/2003, quando com eles compatíveis. Desse modo, não há a necessidade da apreensão de arma de fogo municiada para que seja possível configurar o delito; assim como não se mostra necessária a apreensão de munição juntamente com a arma de fogo a qual se destinava, eis que aquela se presta a, isoladamente, configurar o tipo penal.

 

3. Análise do Julgado

 

Em que pese o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de ser desnecessária a realização de exame pericial na arma de fogo, para fins de tipificação da conduta nos moldes dos crimes previstos na Lei 10.826/2003, há de se destacar o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, ora analisado, segundo o qual a inaptidão da arma de fogo, provada por laudo pericial,

 

Desse modo, uma vez verificado, por meio de laudo pericial balístico, que a arma de fogo apreendido é inapta para a efetuação de disparos, não haverá a tipificação de delito previsto na Lei 10.826/2003, primeiro, porque segundo a classificação de armas dada pela R-105, anteriormente descrita, não é considerada como arma de fogo, mas sim como arma obsoleta. Outrossim, não representa em perigo à incolumidade pública.

 

A doutrina pátria já perfilhava do entendimento.

 

Segundo o professor Guilherme de Souza Nucci: “(...) d) arma quebrada a inapta a qualquer disparo: não é crime. Carregar uma arma desmuniciada é algo diverso de ter consigo arma completamente inapta a produzir disparo, afinal, cuida-se de delito impossível; a segurança pública não corre risco nesse caso; nem argumentamos com o fato de uma arma quebrada poder intimidar alguém, em caso de roubo, pois arma de brinquedo também pode e isso não significa ser figura enquadrável no art. 14 desta Lei; depende de laudo pericial para atestar a sua imprestabilidade, o mesmo valendo para o acessório e munição (...)”.

 

No mesmo sentido, Fernando Capez dispõe que: “Conforme dissemos, se a arma for totalmente inapta a efetuar disparos será considerada obsoleta, não havendo que falar em registro, e, por conseguinte, em violação à norma do art. 12 (ou, conforme o caso, do 14) da Lei. (...) Arma totalmente inapta a disparar não é arma, caracterizando-se a hipótese de crime impossível pena ineficácia absoluta do meio. (...) Deve-se ainda salientar que, sendo a arma eventualmente ineficaz (às vezes disparar, às vezes não), existirá crime, não havendo que se falar em crime impossível. (...)”.

 

A Ministra Relatora do julgado ora analisado, Min. Maria Thereza de Assis Moura, conclui pela atipicidade da conduta quando demonstrado, por intermédio de laudo pericial, a absoluta ineficácia da arma para o disparo de projétil, segundo trecho abaixo extraído.

 

“Desse modo, conclui-se que arma de fogo pressupõe artefato destinado e capaz de ferir ou matar, de maneira que, na espécie, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta de possuir arma de fogo inapta a disparar e munições deflagradas e percutidas, ante a ausência de potencialidade lesiva, tratando-se de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio”

 

Deve-se frisar ao fato de que, uma vez verificado que a arma de fogo encontrava-se tão somente desmontada, sendo possível a sua montagem pelo agente, não tendo sido demonstrada a sua inaptidão, poderá ser o caso de configuração dos aludidos delitos, a depender do caso concreto. Desse modo, arma desmontada não se confunde com arma inapta para o disparo, em relação à configuração do delito.

 

4. 

 

Em sendo assim, apesar da demonstração de ser os crimes previstos na Lei 10.826/2003, crimes de mera conduta, logo, de perigo abstrato; não prescindindo, inclusive, de laudo pericial atestando a aptidão para o disparo da arma de fogo para fins de configuração dos crimes; uma vez demonstrada esta aptidão por meio de laudo pericial balístico, restará afastada a configuração do delito, eis ser atípica a conduta de possuir ou portar (ou mesmo outros verbos descritos no tipo penal).

 

Paira a dúvida de, diante do julgado analisado, ser possível a configuração de cerceamento de defesa quando requerido a realização de exame pericial pela defesa, para fins de atestar a prestabilidade da arma de fogo, mas este não for realizado nos autos, por motivos diversos. Seria possível uma condenação em referido caso, com base no julgado dos Tribunais Superiores que dispensam o exame pericial; ou haveria o referido cerceamento de defesa, por não ter possibilitado à defesa demonstrar a imprestabilidade da arma de fogo e, por sua vez, a sua desclassificação para arma obsoleta e crime impossível?

 

Parece que, uma vez não realizado o referido exame pericial de prestabilidade da arma, por circunstâncias alheias à defesa, não tendo esta sido essencial na não realização do exame, não seria possível a condenação, por ter havido evidente cerceamento de defesa do acusado, violando-se, desse modo, o contraditório e a ampla defesa. Uma vez impossibilitada a realização do exame por condutas atribuídas à defesa, evidente que esta não poderá se utilizar de sua má-fé, sendo possível a condenação quando aliada a outros meios de prova que não o exame pericial.

 

 

Fontes.

 

Sítio oficial do Superior Tribunal de Justiça – STJ. http://www.stj.jus.br/portal/site/STJ

 

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas / Guilherme de Souza Nucci. – 8 ed. rev., atual. e ampl. – vol. 2 – Rio de Janeiro : Forense, 2014.

 

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal : legislação penal especial, volume 4 / Fernando Capez. – 7 ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.

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