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Teoria da Cegueira Deliberada. Conceito e aplicação jurisprudencial.

January 20, 2018

1. Introdução.

 

Dias atrás, olhando o feed da minha rede social facebook, me deparei com um vídeo com o título contendo os seguintes dizeres: “Cuidado com as encomendas que leva para as pessoas”.

 

O vídeo consistia em uma filmagem de operação policial, na qual se descobriu que dentro de uma caixa de um aparelho celular, aparentemente a encomenda que a pessoa levava de um amigo para outra pessoa, havia uma determinada quantidade de drogas, supostamente cocaína, suficiente para afastar qualquer defesa no sentido de serem destinadas ao consumo. Ou seja, restava a acusação referente ao tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput ou §4º da Lei 11.343/2006).

 

Logo lembrei da situação na qual recebi roupas e alimentos enviadas pela família de um cliente que se encontrava preso e que morava em outro Estado da federação. Pelo fato de não terem condições de irem ao local em que o familiar se encontrava recluso, pediram para que pudessem enviar referidos itens pelos Correios, para que eu entregasse na cadeia pública.

 

Evidentemente não tive problema algum, mas solicitei à família para que eu pudesse verificar os itens antes de entregar para o cliente preso.

Apesar de poder parecer ser esta uma atitude desrespeitosa com a família, pelo fato de que o cliente era acusado pelo crime de tráfico de drogas, claramente eu tinha uma intenção: evitar eventual problema com a Teoria da Cegueira Deliberada.

 

2. Teoria da Cegueira Deliberada. Conceituação.

 

A teoria da cegueira deliberada, também conhecida como teoria do avestruz, traduz-se, teve sua origem no direito norte-americano, em especial em caso envolvendo o tráfico ilícito de entorpecentes, no precedente United States vs J.[1].

 

Em uma síntese, na situação em que o agente, com o intuito de não conhecer a origem ou conteúdo de coisas que carrega ou recebe, tais como dinheiro ou mochila, mas tendo potencial de conhecê-los, resolve por manter-se “cego” em relação a esta origem ou conteúdo, por exemplo não verificando o interior da mochila ou não questionando acerca da origem do dinheiro que lhe foi entregue.

 

Nessa situação, o agente evita, deliberadamente, o conhecimento acerca desse conteúdo ou origem, mantendo-se cego em relação a eles, com o claro intuito de evitar o dolo direto quanto a potencialidade ilícita da conduta.

 

Visando justamente a evitar que haja a irresponsabilidade penal do agente na situação de deliberada colocação em situação de cegueira, surgiu a destacada teoria da cegueira deliberada, a qual considera que esta situação evidencia uma dose de dolo eventual do agente, posto que ele tem conhecimento acerca do potencial ilícito da conduta, mas mesmo assim evita tomar conhecimento acerca de seu conteúdo e realiza o fato encobertado pela destacada cegueira deliberada.

 

Nas lições do professor Renato Brasileiro de Lima:

 

“Daí a importância da denominada teoria da cegueira deliberada (willful blindness) – também conhecida como doutrina das instruções da avestruz (ostrich instructions) ou da evitação da consciência (conscious avoidance doctrine) -, a ser aplicada nas hipóteses em que o agente tem consciência da possível origem ilícita dos bens por ele ocultados ou dissimulados, mas, mesmo assim, deliberadamente cria mecanismos que o impedem de aperfeiçoar sua representação acerca dos fatos. Por força dessa teoria, aquele que renuncia a adquirir um conhecimento hábil a subsidiar a imputação dolosa de um crime responde por ele como se tivesse tal conhecimento.”[2]

 

Segundo destaca o mesmo professor, citando trecho da obra do Juiz Federal Sérgio Fernando Moro, a teoria da cegueira deliberada, aceita originariamente pelo direito norte-americano, tem a sua aplicação sobretudo nos casos em que demonstrado, em um primeiro momento, que o agente possuía o conhecimento acerca da elevada potencialidade do conteúdo ilícito dos objetos recebidos, sobretudo acerca de sua origem criminosa, bem como, de outro lado, a sua deliberada atuação com indiferença a este fato, em uma tentativa de manter-se cego diante da situação em que se encontra.

 

Assim, a teoria em destaque relaciona-se com o dolo eventual, tendo em vista que este se configura na hipótese em que o agente, não pretendendo diretamente realizar a conduta típica, mas com a vontade e livre consciência na realização da conduta que será praticada, assume o risco da realização de determinado fato típico e, mesmo assim, mentem-se indiferente a esta realização.

 

Pela cegueira deliberada, o agente, tendo a ciência da potencialidade criminosa da origem ou conteúdo que recebeu, deliberadamente coloca-se em uma situação de cegueira, ou seja, assume efetivamente um risco de realização do fato típico.

 

3. A aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada na jurisprudência nacional.

 

A preocupação com a destacada teoria não se restringe ao plano teórico, ou seja, não é uma mera preocupação acadêmica ou mesmo invenção de novas terminologias para o estudo dos profissionais que atuam na área do Direito.

 

Possuí, em verdade, um viés prático que vêm, paulatinamente, sendo cada vez mais verificado na jurisprudência nacional, conforme será a seguir demonstrado. Isto, pois, por meio de uma rápida pesquisa nos depósitos de jurisprudência dos Tribunais, em especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e do Superior Tribunal de Justiça, verifica-se que há o reconhecimento e aplicação da mencionada teoria a situações concretas, havendo condenações criminais que possuem fundamento em sua base teórica.

 

Conforme se extraí das lições do professor Renato Brasileiro de Lima, a referida teoria teve aplicação no Brasil no julgamento do processo 2005.81.00014586-0, pela Justiça Federal de Fortaleza/CE, em especial em decisão proferida pelo Juiz Federal Danilo Fontenelle Sampaio. No entanto, segundo destaca o professor, a decisão em restou reformada no TRF 5ª Região, sob a argumentação de que teria, na realidade, evidenciado uma responsabilidade penal objetiva. [3]

 

Passado o dado histórico, em uma rápida verificação do depósito eletrônico de jurisprudência dos Tribunais Pátrios, é fácil verificar que há, em realidade, aplicação prática da teoria da cegueira deliberada.

 

Assim é, por exemplo, decisão monocrática proferida pelo Ministro do STJ Joel Ilan Paciornik, no REsp 1587233. Abaixo, extrai-se trecho da ementa do julgado em referência, dando destaque à aplicação da teoria.

 

“DIREITO PENAL TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS, ARMA E MUNIÇÕES. PENAS-BASE REDUZIDAS, PORÉM FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL CIRCUSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE DAS DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4Q, DA LEI ¹ 11.343/06 MANTIDA NO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DOS ENTORPECENTES. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO DE CRIMES. 1. Materialidade, autoria, dolo e transnacionalidade dos delitos de tráfico de drogas, arma e munições comprovados. 2. Segundo a teoria da cegueira deliberada, o agente suspeita de alguma ilegalidade e procura evitar tal consciência para obter algum tipo de vantagem. Ao transportar uma carga em troca de expressiva quantia em dinheiro oferecida por um desconhecido, o réu submeteu-se ao risco de estar levando consigo drogas, armas ou qualquer outro produto proibido, ainda mais em se tratando de carga oriunda da região fronteiriça, conhecida por ser porta de entrada de mercadorias ilegais no país. Assim, no mínimo, agiu com dolo eventual, assumindo o risco de produção do resultado delitivo. (...)”[4]

(Grifos do autor).

 

Ainda, em análise do repertório de jurisprudência do TJ/PR, verifica-se a existência de inúmeras decisões dando aplicabilidade à teoria da cegueira deliberada, o que se verifica por exemplo em análise do julgamento do processo 1701771-3, conforme ementa que abaixo se transcreve.

 

“EMENTA: APELAÇÃO CRIME - CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART.33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) - PLEITO DE ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE NA ESPÉCIE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS ATUANTES NO CASO COLHIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - EFICÁCIA PROBANTE - VERSÃO DAS RÉS ISOLADAS NOS AUTOS - ART. 156 DO CPP - INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS QUE DEMONSTRAM A ATUAÇÃO DAS INCULPADAS NO NARCOTRÁFICO - SUBSTRATO DE PROVAS HARMÔNICO E COERENTE A DELINEAR A PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO LEGAL - INCIDÊNCIA DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA (WILLFUL BLINDNESS DOCTRINE) OU DAS INSTRUÇÕES DO AVESTRUZ - PRETENSA IGNORÂNCIA DELIBERADA E INTENCIONAL DA ILICITUDE DA SITUAÇÃO EM PROVEITO PRÓPRIO - Apelação Crime nº 1.701.771-3PRESENÇA, NO MÍNIMO, DE DOLO EVENTUAL - CONSUMAÇÃO DELITIVA NA MODALIDADE DE TRANSPORTAR E TER EM DEPÓSITO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - CONDENAÇÕES MANTIDAS - DOSIMETRIA DA PENA - PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART.33, DA LEI 11.343/2006 EM SEU PATAMAR MÁXIMO - IMPOSSIBILIDADE - ELEMENTOS NOS AUTOS A DEMONSTRAR QUE AS RÉS SE DEDICAVAM ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS - PLEITO DA RÉ GIOVANA DE APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO - IMPOSSIBILIDADE - REPRIMENDA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO - RECURSOS NÃO PROVIDOS”[5]

(Grifo do autor).

 

Verifica-se que esta encontra encampada igualmente pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, conforme se verifica em seu repertório de jurisprudência. Abaixo, transcreve-se a ementa do processo n. 5012591-75.2015.4.04.7002, dando aplicabilidade a àquela.

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO. CIGARROS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADOS. DOLO. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA. DOSIMETRIA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. QUANTUM MANTIDO.
1. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo, e sendo o fato típico, ilícito e culpável, deve ser mantida a condenação do réu pela prática do crime de contrabando (art. 334-A, § 1º, I).
2. Nos crimes de contrabando e/ou descaminho, a materialidade e a autoria são comprovadas, em regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade fiscal competente e responsável pela diligência por ocasião da apreensão das mercadorias.
3. Eventual ignorância voluntária quanto à procedência da mercadoria não exime o réu da responsabilidade pela prática do delito. Nessa seara, pertinente a construção jurisprudencial e doutrinária do direito anglo-saxão no que se refere à teoria da cegueira deliberada (willfull blindness doctrine).
4. O artigo 155 do CPP estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
5. Os procedimentos administrativos, realizados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos, sendo consideradas provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do CPP. Entendimento do STJ e da 4ª Seção do TRF4.
6. A pena de prestação pecuniária deve ser fixada atentando à situação financeira do acusado e, nessa medida, deve ser arbitrada de modo a não tornar o réu insolvente; todavia, não pode ser fixada em valor irrisório que sequer seja sentida como sanção.
7. Prestação pecuniária cujo montante não se afigura excessivo ou ilegal.
8. Apelação criminal improvida.[6]

 

Em que pese a sedimentação doutrinária da teoria da cegueira deliberada, bem como a sua crescente aplicação jurisprudencial, deve-se tomar cuidados para a sua correta verificação, sob pena de esta se traduzir, em verdade, na aplicação de responsabilidade penal objetiva.

 

A demonstração de efetivo conhecimento do agente acerca da potencialidade criminosa do fato que vem a praticar deve ser demonstrada no caso, não bastando, por exemplo, a sua condenação criminal por decorrência de recebimento de valores que venha a ser, posteriormente, verificado como originários de condutas criminosas antecedentes.

 

4. Conclusão.

 

Pelo exposto, tem-se como real a aplicação da teoria da cegueira deliberada em nossa jurisprudência, tendo esta sido importada do direito norte-americano e adequada ao sistema penal brasileiro, o que exige que tomemos cuidados especiais em determinadas situações, como as que foram destacadas inicialmente, quando tive o cuidado de solicitar a família de meu então cliente para que pudesse verificar os itens a serem entregues a este.

 

No entanto, igualmente exige-se que haja efetivo contraditório e ampla defesa, bem como atuação aguerrida das partes na demonstração do dolo eventual do agente, para que seja afastada a aplicação mascarada de uma responsabilidade penal objetiva, indevida dentro de nosso ordenamento jurídico.

 

Fora desta situação, mostra-se pertinente a teoria da cegueira deliberada, tendo escopo de evitar que com a colocação deliberada do agente em situação de ignorância, venha este a ficar impune em situações de envolvimento com risco assumido na criminalidade.

 

Referências.

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Comentada. 2ª ed. rev., ampl. atual. Editora Método, 2014

STJ. REsp 1.587.233

TJ/PR. Processo n. 1701771-3

TRF 4ª. Autos n. 5012591-75.2015.4.04.7002

 

 

 

 

 

[1] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Comentada. 2ª ed. rev., ampl. atual. Editora Método, 2014. P. 320.

 

 

[2] Ibidem. P. 319.

 

[3] Ibidem. P. 320.

 

[4] Acessível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=201600708157. Acesso em 20/01/2018, às 16h05min.

 

[5] Acessível em: https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/12473041/Ac%C3%B3rd%C3%A3o-1701771-3. Acesso em 20/01/2018, às 16h30min.

 

[6] Acessível em: https://www2.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=consulta_processual_resultado_pesquisa&selForma=NU&txtValor=50125917520154047002&chkMostrarBaixados=S&selOrigem=TRF&hdnRefId=9cfe6c42dd4ff114ad4bcc1fdc9c18ec&txtPalavraGerada=ABUh. Acesso em 20/01/2018, às 16h35min.

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